香港政府在國際法的層面上就性傾向歧視有立法的義務或責任嗎？
乃縵
法律界人士 香港大學法律(人權法)碩士
本文旨在討論香港政府在國際法的層面上就「性傾向歧視」這議題的立法義務或責任。 首先，筆者想指出，本文並不打算深入討論此問題所涉及的艱深的法律觀點，而只會提綱挈領的將較重要的法律觀點帶出。
港府在《公民權利和政治權利國際公約》(ICCPR)下的責任
《公民權利和政治權利國際公約》第2條第1款訂明「締約國承允尊重並確保所有境內受其管轄之人，無分種族，膚色，性別，語言，宗教，政見或其他主張民族本源或社會階級，財產，出生或其他身份等等，一律享受本盟約所確認之權利。」 公約所 “確認” 的權利詳列於其第6條至第27條，如生存的權利(第6條)，不得施以酷刑或不人道處遇(第7條)，人身自由和安全(第9條)，遷徙往來的自由的權利(第12條)，在法院前平等及接受公正公開審問的權利(第14條)，私生活，家庭，住宅，通信，名譽及信用保護的權利 (第17條)，自由發表意見的權利 (第19條)，和平集會的權利 (第21條)，結社的自由
(第22條)，結婚和家庭的權利 (第23條)，及法律面前人人平等的權利 (第26條)等等。
此外，第2條第2款訂明「締約國承允在現行立法或其他措施尚無規定時，各依本國憲法程序……採取必要步驟，制定必要的立法或其他措施，以實現本公約所確認之權利。」 同樣地,
此條款衹適用於公約中被確認之權利。
學者普遍認為在國際法的層面上前述公約的第2條並不是一條賦予獨立權利的條款。它只是一條輔助(Accessory)條文，意即一個國家只會在違犯公約所確認之權利的情況下，才會違反第2條。換句話說，若那些被損害的 “權利” 並非第6條至第27條所「確認」的權利，則第2條便並不適用。
在此值得一提的是港府於1991年訂立的「香港人權法案」。此法案將上述公約納入為本地法律，其第1條第1款也採用相同的辭彙：人人得享受人權法案所確認之權利。
支持立法者的理據
有支持立法的論者提出香港特區政府有憲法責任去制定「性傾向歧視法」，因此立法是必須的。支持者經常引用的條款是公約的第26條 (即香港人權法案第22條)。 根據第26條，「人人在法律上一律平等，且應受法律平等保護，免被歧視。在此方面，法律應禁止任何歧視，並保証人人享受平等而有效之保護，以防因種族，膚色，性別，語言，宗教，政見或其他主張，民族本源或社會階級，財產，出生或其他身份而生之歧視。」
支持立法者嘗試解釋第26條，指出性傾向應包括在性別這類別內，亦可歸納為 “其他身份”。 對此, 筆者並沒有異議。 但支持論者繼而指特區政府跟據此第26條有「責任」訂立「性傾向歧視」條例，否則便是違反了第26條及前述的第2條。 在此前題下, 特區政府無須理會社會大眾的意願或尋求公眾的意見而應該儘快立法。 此外，由於公約在1991年被採納為本地法律 (即香港人權法案)，香港市民如認為他所擁有的權利被侵犯，可毋須向聯合國報告或透過它的投訴機制，受害人可直接循民事訴訟向法院申訴。支持者亦引用《基本法》第25條規定，指所有港人都應該得到法律平等的保障承諾，故港府有憲法責任訂定「性傾向歧視」條例。 筆者對以上的論點有保留，當中原因現陳述如下：
聯合國的報告機制
就聯合國的報告機制，支持者指的應是在公約下所設立的人權委員會(Human Rights Committee)的報告機制。在公約第40條的規定下，締約國須定期向聯合國人權委員會提交報告(Periodic Reports)詳列有關其國家履行公約所確認權利的進展及狀況。人權委員會在接獲報告後，會與締約國代表及非政府組織(NGO)交換意見，然後制定「審議結論」(Concluding
Observation)，對締約國履行公約內所確認的權利的進展，作出評論及提出改善建議。人權委員會的意見在法律上並沒有任何約束力。 在國際法的層面上，作為一個主權國，締約國有權採納任何適當的建議，但最終的決定權是在主權國手上，而不是在人權委員會的手中。 整個「提交報告」及「審議結論」的機制旨在促進締約國之間在國際或外交層面上的對話 (Constructive Dialogue)，藉此增加交流，以達到監察 ( Monitoring) 的作用。(註: 在某些情況下締約國亦可根據公約第41條向人權委員會投訴另一締約國違反公約, 但基於外交或政治理由, 從未有締約國作出此等投訴: 見 Sarah Jones著 The International
Covenant on Civil and Political Rights, Cases, Materials and Commentary第21頁)
聯合國的投訴機制
根據公約的任擇議定書 (First Optional Protocol)，締約國的公民可就自己國家有違反公約內所確認的權利，向人權委員會作出投訴 (Individual Complaint)。人權委員會有權接受及審查該等投訴。在作出裁定前，投訴人及締約國均可向人權委員會陳詞，表達立場。人權委員會在2002年對Juliet Joslin 對紐西蘭一案
(Communication No. 902/1999) 的判決可作參考：Joslin 為女同性戀者，她向人權委員會投訴紐西蘭的婚姻法違反了公約第23條有關結婚和組織家庭的權利。她以第23條第2款來立論，此條約寫道：「已達結婚年齡的男女締婚和成立家庭的權利應被承認。」Joslin指由於紐西蘭的婚姻法只承認異性婚姻 (即男與女結合的婚姻)，同性戀者無法合法地結合，這是歧視同戀者的行為。 因此，紐西蘭違反了該第23條及第26條 (法律上一律平等) 及 輔助性的第2條的規定。 雖然婚姻的權利是第23條中所 “確認” 的權利,
但人權委員會卻裁定第23條特別選用「男女」這詞，而並非其他條文所用如「人人」的詞語，所論述的婚姻乃男與女之間的傳統婚姻，並不包括同性婚姻，故紐西蘭並沒有違反公約。
要留意的是，國民提交投訴的權利只限於任擇議定書內 (First Optional Protocol) 的締約國。任擇議定書只是附加的，締約國有權決定簽訂與否，並不是所有的公約締約國也有簽定任擇議定書。就香港而言，香港的主權國 (不論英國或中國)均從未將任擇議定書伸延至香港。故此，任擇議定書在香港根本不適用。
但這並不表示香港市民的人權保障比
“任擇議定書” 締約國的國民遜色。 由於港府已在1991年將公約採納為本地法，即前述的香港人權法案條例。 加上由於《基本法》第39條, 使人權法凌駕其他法律，即其他法律若與人權法案有抵觸時，法院便可宣佈該等法律無效。 因此一般而言，受害人可向法院申請司法覆核。 例如，最近有同志便因香港的 ＜刑事罪行條例＞，就男性進行肛交與異性進行性交的合法年齡有所不同，認為是歧視男性便向法院申請司法覆核，要求法院裁定有關刑事罪行條例因有違人權法而無效, 更而獲得一審勝訴。
港府否有憲法責任而必須訂立「性傾向歧視」條例？
接著的問題是，特區政府是否有憲法責任而必須訂立「性傾向歧視」條例？若政府拒絕立法, 同志團體是否可狀告特區政府違反基本法及人權法例?
首先，在國際法的層面上，公約只對締約國有約束力。正如前述，這種約束力衹限於締約國須定期交報告及與人權委員會對話。 當然，公約已被本地化而成為人權法條例，亦由於前述的《基本法》第25條及第39條, 受害人更可從法律途逕挑戰現有的法律或政府政策。 此外，若特區政府有憲法上的責任 (正如特區政府有責任根據基本法第23條為叛國及分裂國家立法)，則市民不須討論是否須要立法。
餘下的問題只是何時立法及立法的內容。 但若特區政府並沒有憲法的責任，則市民參與討論應否立法需要是必須的。立法與否得視乎實際的情況，如對同性戀者的歧視是否嚴重, 除了立法，是否有其他積極的措施可改善歧視問題；立法的緩急輕重問題，例如年齡歧視法例是否比性傾向歧視更加適切等等。
正如前述，公約第2條的責任只是「輔助性」的。 若政府任何的政策或法例實施公約所 “確認”的權利時 (即前述的第6條至第27條) 帶有歧視成份 ，則市民可依賴第2條，指稱特區政府違反人權法。 (如同志挑戰 ＜刑事罪行條例＞中肛交的法定年齡時便指該條例違反了公約所確認的第17條 (私生活)
及前述的第26條(法律前一律平等) 及第2條。)
人權法案只對政府及公共主管當局有約束力，對私人及一般私人組織或機構並沒有約束力。 但就歧視條例而言， 歧視條例是約束私人與私人之間的法律
。 支持立法者指特區政府須依據基本法第25條及公約第26條 (即人權法案第22條) 為性傾向歧視立法，否則便違反了上述兩條條款，筆者認為這論點是值得商榷的。
首先，人人在法律上一律平等，受法律的平等保護，無所歧視是一項實質的權利。
這權利可分兩個層面。
第一個是政府及公共主管當局與市民之間層面。 由於人權法案條例對政府及公共主管當局有約束力, 故此政府所有現行的政策或法例在實施上不能帶有歧視性。 例如政府不可因性傾向的原故而拒絕僱用同性戀者或為他們提供服務，所有法例 (如＜刑事罪行條例＞) 亦不可以帶有歧視不同性傾向的成份。 這正正是由於公約第2條和第26條及基本法第25條，已經為同性戀者提供基礎採取法律行動，控告政府在刑事罪行條例歧視男性。同一道理，同性戀者亦可依賴相同的條款，效法 Joslin 一案控告香港政府違反公約第23條 (結婚及家庭的權利)，因現行香港有關婚姻及稅務的條例不承認同性婚姻。 從這角度來看，同志團體可隨時就這些議題在法院挑戰政府，根本不需要倚靠「性傾向歧視條例」。 換句話說，從法律的角度來看，這些「歧視」的議題，根本與性傾向歧視條例的立法無關。
第二個層面是市民與市民之間。 政府是否有憲法責任必須為性傾向歧視立法從而約束私人之間這方面的歧視？ 支持者的答案是必然的，因公約第26條清楚列明法例應禁止任何歧視。若此立論成立，港府便有責任立法禁止私人之間的所有形式的歧視（即包括宗教、政見或其他主張、民族本源、社會階級、財產、出生或其他身份等等），而不單只是現時討論的性傾向或將會立法的種族歧視條例。 但很明顯，根據以往聯合國人權委員會對香港的「審議結論」(Concluding Observation)，這並不是人權委員會的見解或立場。
筆者認為是否就某一類別的歧視立法, 答案視乎問題的嚴重性，社會環境的實際情況及其他相關的問題。 正如法律學者Manfred
Nowak指出，歧視法 (禁止私人之間的歧視) 是一種積極的措施 (Positive Measures)。 他指出特別是當有族群或群體實際上真的受到嚴重歧視時，積極的措施是有需要的。 而採取那一種積極的措施則是相對的，是由締約國按社會處境考慮實施何種的積極措施。 (見 Manfred Nowak 著U.N.
Covenant on Civil and Political Rights CCPR Commentary, 第475至476頁) 故此，立歧視法是否必須或唯一的積極措施完全視乎歧視的實際情況及嚴重性；一方面考慮實際受到歧視的情況，另一方面亦要考慮是有其他政策上的積極措施的需要或立法的緩急輕重等問題。 現時政府打算就立法與否的問題進行民意調查，筆者認為是適當的做法。 是否立法是一個政策決定，民意是一個考慮的因素。 最終決策權在政府。 基於上述的理由，若將來政府否定立法，支持者亦無法律基礎挑戰政府的政策。